“在小小的花园里面，挖呀挖呀挖；种小小的种子，开小小的花……”
最近，某短视频平台一个名为“音乐老师花开富贵”的博主，因为这首《小小花园》的洗脑手谣，在全网爆火。截至5月8日上午，她在抖音平台粉丝量已超过616万，点赞数已突破2000万，两项数据仍在快速增长中。
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有不少网友发现，爆火之后，这位老师开了多场直播，基本每场直播在线人数都超过10万，而且有很多直播间的网友为其打赏。有专业人士粗略估算了该博主通过直播赚取的收入，仅仅五一期间的几场直播，便收入不菲。
随着直播打赏等商业行为的出现，围绕博主涉嫌视听作品侵权的争议也多了起来。
据了解，《小小花园》是由苏苏作词、作曲、编曲的，博主未经著作权人的许可，通过信息网络向公众传播他人作品并赚取收益，涉嫌构成著作权侵权。
有关公众关注的“挖呀挖呀挖”是否涉嫌侵权的讨论，我们咨询了猪八戒网旗下八戒知识专家，且看专家怎么说。
1.“音乐老师花开富贵”的行为真的属于侵权行为吗？
我国著作权法意义上的表演行为是指面向现场公众的公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演。“音乐老师花开富贵”等抖音博主的翻唱行为，若未经著作权人许可，则很可能侵害了著作权人的表演权。同时，播放的原声背景音乐则可能构成对著作权人信息网络传播权的侵犯。
2.“商业行为”是如何界定的？
“商业行为”是一个通俗的概念，法律上并没有具体的规定，在著作权领域一般考虑使用主体是否为商业主体，使用目的是否为商业目的。一般情况下，商业主体的实施的行为大都被认定为商业行为，为了获取利润而进行的使用一般被认定为商业目的的使用，也构成商业行为。
3.原作者苏苏的《小小花园》使用了《听妈妈的话》的伴奏，是否具备著作权？
《小小花园》是由原作者苏苏在《听妈妈的话》的伴奏下创作的手指歌曲。伴奏来自《听妈妈的话》，但是苏苏为其填上了新的词并配有手指舞，其表演符合具有一定独创性的热点，理论上应当享有著作权。需要注意的是，在作品创作完成时，创作者即刻对其创作的作品享有著作权。
4.原作者应该如何维权？
原创作者在维权时，应分阶段做好相关工作。在创作时，应尽可能地保存好自己的一些创作过程，比如图稿、创作手札等；作品定稿后，及时进行版权登记或者通过区块链等进行存证确权；发现作品被冒用/盗用后，及时固定对方侵权证据，采用合法手段进行维权。
5.在直播间演唱别人的音乐作品，获得打赏收入，算侵权吗？
网络主播在直播过程中播放、翻唱他人音乐作品是一种很常见的行为，而很多平台会集中购买一些音乐版权或者与音乐作品版权人或组织合作获取授权。不过，也存在平台并未获得部分歌曲授权的情况，在这种情况下播放或者翻唱他人音乐作品便涉及侵权，因此一般情况下，建议尽量事前就取得著作权人同意，事后及时征得著作权人追认，避免对簿公堂。
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